Pour une approche fiscale fonctionnelle des actifs numériques (crypto-monnaies, jetons, NFT…)

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Régis VABRES

Agrégé des facultés de droit

Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon III

Directeur du Master 2 Droit des affaires et fiscalité / DJCE

 

Version Anglaise ici

Le développement des actifs numériques renverse les circuits économiques traditionnels (en s’affranchissant notamment du rôle joué les intermédiaires) bouleversent les modes de financement des activités, et offrent de multiples et innovantes perspectives pour tous les secteurs d’activités. Une telle évolution soulève aussi de nombreuses interrogations, notamment en ce qui concerne leur appréhension juridique, comptable et fiscale, tant en France qu’à l’étranger. La France a très tôt tenté de réguler ce phénomène en fixant des dispositions dans le Code monétaire et financier, lors de l’adoption de la loi PACTE et dans le Code général des impôts. Mais nombre de questions restent débattues.

 

Le cadre juridique fiscal pourrait encore évoluer dans le futur en raison de l’adoption en cours du règlement européen MiCA, même si celui-ci ne contient pas de dispositions fiscales. Après avoir identifié un certain nombre de sujets en matière fiscale[1], l’OCDE a également lancé tout récemment une consultation publique[2] et sera sans doute amenée à formuler des recommandations, en vue de lutter contre les risques d’évasion fiscale que posent les actifs numériques[3].

 

Lors de l’adoption de la loi de finances pour 2022, des voix se sont fait entendre pour signaler aux pouvoirs publics les difficultés que les praticiens rencontrent à l’heure actuelle pour déterminer le traitement fiscal adéquat de certains actifs numériques[4]. Tel est notamment le cas des NFT pour lesquels certains plaident en faveur d’un alignement du régime sur celui de l’actif sous-jacent représenté[5].

 

Il ne s’agit pas ici d’entrer dans tel ou tel débat, tant la réglementation est sans doute amenée à évoluer, mais de formuler des propositions synthétiques afin de disposer d’une grille de lecture cohérente. L’objectif est d’éviter l’empilement de dispositions techniques mais également de trouver des solutions fiscales qui préservent les intérêts de l’État, mais qui ne conduisent pas non plus à des distorsions de concurrence ou à des solutions qui entraveraient le développement de nouvelles activités[6]. Une fiscalité équitable, c’est d’abord une fiscalité qui traite de manière équivalente ou neutre des situations comparables. Au demeurant, il est possible de réunir un cadre juridique basé sur le principe, « même risque, même régulation » et une fiscalité ayant une lecture fonctionnelle des actifs numériques.

 

Bien sûr, face au développement d’une technologie qui n’a pas encore délivré tout son potentiel, le risque de fraude, de blanchiment ou d’évasion fiscale existe. Il ne s’agit pas de le nier. Mais le développement des actifs numériques doit aussi être l’occasion de mener une réflexion plus approfondie sur la pertinence de nos concepts (le contrat peut-il être la source créatrice d’une « monnaie » ? ; un bien virtuel doit-il suivre le même régime que son équivalent physique ?) et de nos règles (le droit fiscal international peut-il en l’état appréhender les activités développées sur le métavers ?). Il faut également s’interroger sur les mesures qui permettraient d’accompagner ces évolutions sans les entraver, en améliorant leur transparence, tout en préservant l’ordre public (comment éviter les pratiques frauduleuses s’appuyant sur des plateformes établies à l’étranger ?).

 

En la matière, toutes les branches du droit fiscal sont concernées par le développement des actifs numériques et des activités numériques. La détention, la cession à titre onéreux ou encore la transmission à titre gratuit sont autant de faits générateurs classiques de l’impôt qui trouvent à s’appliquer sur ce type de biens. Est-ce que fournir des actifs numériques revient à fournir un prestation de services, au regard de la TVA, mais au regard des autres impôts également ? À partir de quel seuil, peut-on considérer qu’un particulier n’agit plus en tant que tel, mais bien comme un professionnel ? Faut-il taxer immédiatement les opérations réalisées en actifs numériques alors que celui qui obtient ces unités ne possède pas nécessairement les liquidités lui permettant de payer l’impôt ? Les questions sont nombreuses et les réponses commencent à peine à se dessiner. L’Administration fiscale sera sans doute aussi tenue de revoir sa manière de prélever l’impôt : échanges automatiques d’information sur actifs numériques entre administrations, obligations déclaratives à la charge des plateformes, prélèvement à la source de l’impôt : les outils de contrôle et de recouvrement vont devoir se moderniser, à nouveau.

 

Dans l’attente d’une telle évolution affectant le recouvrement de l’impôt, il apparaît qu’à ce stade des réflexions l’utilisation des actifs numériques dans notre système économique poursuit fréquemment trois finalités différentes qui permettent de les classer de manière plus fine que l’état actuel du droit positif (I) et c’est sur la base de celles-ci que le régime fiscal devrait, selon nous, s’ajuster (II).

 

I. La classification des actifs numériques fondée sur leur fonction

 

Ces trois fonctions sont les suivantes : paiement ; investissement ; placement.

 

1.1 La fonction de paiement

 

Les actifs numériques peuvent être d’abord utilisés comme l’équivalent d’un mode de paiement. Il ne s’agit pas de dire ici que les crypto-monnaies constituent une véritable monnaie ayant cours légal, ni qu’elles en remplissent les fonctions traditionnelles. La plupart du temps, ce n’est pas l’objectif de leur concepteur. Il s’agit de prendre en considération le fait que certains actifs numériques sont conçus comme un moyen d’échange[7] : leur utilisation libère le débiteur de son obligation, parce que le créancier y consent[8].

 

1.2. La fonction d’investissement

 

La deuxième fonction des actifs numériques est une fonction d’investissement. Il s’agit ici de tenir compte du fait que l’émission de certains tokens ou tout autre bien équivalent constitue un instrument de financement pour l’émetteur. Elle peut constituer alors une alternative à un financement par fonds propres ou par la dette, comme le montre le développement des ICO. Même si elle peut donner lieu à l’attribution d’un bien ou d’un service, sa finalité première est de fournir des ressources à l’entreprise émettant les jetons concernés.

 

1.3. La fonction de placement

 

La troisième et dernière fonction des actifs numériques réside dans leur fonction de placement. Leur détention poursuit dans ce cas des fins spéculatives, les actifs étant conservés en vue de leur cession ultérieure ou en vue de leur échange contre d’autres actifs numériques voire contre d’autres devises.

 

Paiement, investissement et placement : l’approche fonctionnelle permet de classer les actifs numériques en s’extirpant des difficultés de qualification juridique. Il est vrai que certains actifs numériques peuvent remplir plusieurs fonctions différentes. Mais sans doute un élément inhérent à tout actif : on peut collectionner les œuvres d’art ou spéculer dessus ; dépenser tous ses revenus ou se constituer une épargne. En réalité, il est possible de corriger cette difficulté sur la base de l’utilisation qui est faite de l’actif numérique concerné : conserver des actifs ayant une fonction de paiement n’est pas un fait générateur, tout comme la constitution d’une épargne. Leur cession en constitue un en revanche car justement cette cession témoigne d’une volonté de réaliser un gain.

Cette approche fonctionnelle ne règle sans doute pas tous les obstacles[9], mais comme on va le voir, elle peut permettre d’éviter une taxation systématique et aveugle des entreprises et des particuliers qui ont recours à ce nouveau type de biens et d’opérations. La fiscalité doit être un levier de l’innovation et non un frein.

 

II. Le régime fiscal des actifs numériques fondé sur leur fonction

 

À l’aune des trois fonctions ainsi dégagées, il est possible de relire les régimes fiscaux actuels. Ceux-ci peuvent prendre trois formes : des régimes spécifiques propres aux actifs numériques ; des régimes conçus par équivalence ; des régimes marqués par un souci de neutralité.

 

2.1. Les régimes spécifiques

 

C’est la voie choisie par le législateur en France avec l’adoption des dispositions prévues à l’article 150-0 VH du CGI. En d’autres termes, celui, qui cède des actifs numériques contre de la monnaie ayant cours légal ou un bien ou un service ou encore contre un autre actif numérique mais avec le versement d’une soulte, est imposable sur la plus-value ainsi engendrée. Ce régime concerne toutefois et exclusivement les personnes physiques qui réalisent des opérations à titre occasionnel dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé[10].

 

Le choix de ce régime spécifique pèche quelque peu par son manque de nuance et sa faible adaptabilité au développement exponentiel des actifs numériques. En particulier, le mode de calcul des plus-values conduit à raisonner sur la base d’un portefeuille unique d’actifs numériques, en prenant pour postulat que les différents actifs le composant sont fongibles…ce qui revient à ne pas différencier leur fonction. Est-il pertinent d’appréhender, dans le même portefeuille, le NFT portant sur une œuvre d’art, par nature non fongible et les unités d’une crypto-monnaie, par nature fongible ?

 

À vrai dire, en l’état actuel du droit positif, le régime des plus-values sur actifs numériques a du sens uniquement pour les actifs numériques ayant une fonction de paiement. Il y a sans doute lieu de concevoir un régime distinct pour les actifs numériques occupant une autre fonction.

 

2.2. Les régimes par équivalence

 

Les régimes par équivalence sont ceux qui consistent à appréhender les actifs numériques en leur appliquant un régime déjà existant et mis en œuvre au profit d’actifs jugés équivalents. Le droit français applique justement une telle démarche à propos des jetons qui répondent à la définition des instruments financiers. C’est là un premier pas important vers une approche par fonction, mais celle-ci apparaît à certains égards encore insuffisante. En effet, en l’état actuel des dispositions, le raisonnement est le suivant pour les jetons : si les caractéristiques de ceux-ci sont équivalentes à celles des instruments financiers, les régimes sont alignés. En somme, un security token suit le régime de l’action s’il confère un droit de vote ou un pouvoir équivalent à son titulaire. Or, ce n’est pas toujours le cas.

 

Aussi, un régime par équivalent pourrait aller plus loin dans l’assimilation. Pourquoi ne pas retenir aussi la fonction jouée par le jeton, au-delà de ses seules caractéristiques : un jeton conférant le droit d’être consulté sur certaines décisions ne conduit-il pas à créer une communauté d’investisseurs autour de l’émetteur (ni client, ni actionnaire, mais participant au financement et au développement de l’entreprise) ? Dès lors que la fonction exercée par le jeton est bien celle du financement de l’entreprise, pourquoi ne pas concevoir un régime équivalent aux plus-values sur valeurs mobilières ?

 

2.3. Les régimes par neutralité

 

Ils sont les plus complexes à concevoir parce que la neutralité recherchée consiste à éviter que tel ou tel régime ne soit ni dissuasif, ni trop attractif. À titre d’exemple, dans le cadre du régime des plus-values sur actifs numériques, l’échange sans soulte d’actifs numériques donne lieu à un sursis d’imposition et non à une imposition immédiate. Les stablecoins jouent ainsi le rôle de valeur refuge pour ceux qui ont réalisé des plus-values latentes conséquentes sur certains actifs numériques. À l’inverse, les professionnels sont tenus de comptabiliser des produis imposables, lorsqu’ils obtiennent des actifs numériques en échange de biens et services (en ce compris d’autres actifs numériques). L’analyse, qui consisterait à dire que les crypto-monnaies obtenus ne constituent pas réellement un chiffre d’affaires dès lors qu’elles n’ont pas été converties en unités monétaires ayant cours légal, offriraient à l’entreprise une opportunité discutable de différer l’impôt et pourrait être une source de distorsions de concurrence.

 

Toutefois, l’imposition immédiate d’un produit provenant de la perception de crypto-monnaies pose le problème de l’impôt prélevé indépendamment de la perception de liquidités (monnaie fiat). Ici, une voie, qui permettrait d’assouplir une telle règle d’imposition immédiate, serait celle qui consisterait à neutraliser les charges liées à la prestation. Aussi, de deux choses l’une : soit le prestataire entend déduire immédiatement les charges liées à la prestation fournie à son client, il doit alors supporter l’impôt sur le « paiement » conventionnel réalisé par l’intermédiaire d’actifs numériques ; soit le prestataire renonce à la déduction de charges et il pourrait différer l’imposition du « paiement » en crypto. Cela reviendrait à responsabiliser les entreprises en leur offrant une décision de gestion, par nature opposable à celles-ci (y compris en cas d’évolution défavorable du cours des crypto concernées), mais aussi à l’égard de l’administration.

 

Au travers de ces quelques exemples qui n’ont rien d’exhaustif, on perçoit comment une approche fiscale fondée sur les fonctions remplies par les actifs numériques permettrait d’amender le droit positif et de construire un cadre fiscal plus sûr. Mais il ne s’agit là que de quelques pierres à un édifice qui reste à parfaire.

 

 

Cet article « Pour une approche fiscale fonctionnelle des actifs numériques (cryptomonnaies, jetons, NFT…) » s’inscrit dans la suite des contributions réalisées à l’invitation de notre cabinet, qui propose à des experts de partager leurs visions sur le « Big Bang » des Blockchains.

 

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Notes de bas de page

 

[1] OCDE (2020), Fiscalité des monnaies virtuelles : Panorama des traitements fiscaux et des sujets émergents de politique fiscale, OCDE, Paris, https://www.oecd.org/fr/fiscalite/politiques-fiscales/fiscalite-des-monnaies-virtuelles-panorama-des-traitements-fiscaux-et-des-sujets-emergents-de-politique-fiscale.pdf. [retour au texte]

[2] OCDE, Crypto-Asset Reporting Framework and Amendments to the Common Reporting Standard Public - Consultation Document, mars 2022. [retour au texte]

[3] OCDE, Crypto-Asset Reporting Framework and Amendments to the Common Reporting Standard Public, préc. : “Furthermore, the ability of individuals to hold Crypto-Assets in wallets unaffiliated with any service provider and transfer such Crypto-Assets across jurisdictions, poses a risk that Crypto-Assets will be used for illicit activities or to evade tax obligations”. [retour au texte]

[4] Question écrite n° 22200, M. Jérôme Bascher, JO Sénat 15 avr. 2021, p. 2459 qui relève que « les NFT ne font à ce jour l'objet d'aucune régulation spécifique ». V. lors des débats parlementaires lors de l’adoption de la loi de finances pour 2022, l’amendement I-1387 de la commission des finances et l’amendement I-1894 de M. Pierre Person. V. également, Rapport d’information sur la mise en œuvre des conclusions de la mission d’information relative aux crypto-actifs, déc. 2021, spéc. p. 35. [retour au texte]

[5] Le projet de règlement MiCA prévoit en l’état actuel du texte de sortir les NFT qui représentent des droits de propriété intellectuelle ou certifient l’authenticité d’un actif physique unique comme une œuvre d’art du champ d’application du règlement européen, ouvrant la voie à un régime sur-mesure. [retour au texte]

[6] European Parliament, Committee on Economic and Monetary Affairs, The Report on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on markets in crypto-assets and amending Directive (EU) 2019/1937 (COM(2020)0593 – C9 0306/2020 – 2020/0265(COD)), pt 5 : « The proportionate treatment of issuers of crypto-assets and service providers, guaranteeing an equal chance of market access and development in the Member States, should be ensured. A Union framework should provide for proportionate treatment of the different types of crypto-assets and the issuing set-ups, thus allowing equal opportunities for market entry and ongoing and future development ». [retour au texte]

[7] Sur ce point, la CJUE a décidé à propos du Bitcoin que celui-ci constituait « un moyen de paiement contractuel » et donc « un moyen de règlement direct entre les opérateurs qui l’acceptent » (CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-264/14, Skatteverket c. David Hedqvist, point 42). V. également les travaux du comité TVA : “the Commission services believe that the supply of any goods and services subject to VAT, remunerated by way of Bitcoin, should be treated in the same way as any other supply for VAT purposes. After the judgment of the CJEU in Hedqvist, it has become clear that in such circumstances Bitcoin acts as a means of payment and that no VAT should be levied on the value of the bitcoins themselves. The taxable amount of the goods or services supplied shall, according to Article 73 of the VAT Directive, be everything which constitutes consideration obtained or to be obtained by the supplier, in return for the supply, from the customer or a third party” Value Added Tax Committee (Article 398 Of Directive 2006/112/Ec), Working Paper n° 892, févr. 2016. [retour au texte]

[8] N. Mathey, La nature juridique des monnaies alternatives à l'épreuve du paiement, RD bancaire et fin. 2016, dossier 41. [retour au texte]

[9] Ass. Nat., Rapport d’information en conclusion des travaux d’une mission d’information relative aux monnaies virtuelles, M. Éric Woerth, Président et M. Pierre Person, Rapporteur, janv. 2019. [retour au texte]

[10] En effet, les contribuables qui achètent et revendent des actifs numériques à titre habituel relèvent des bénéfices industriels et commerciaux. A compter du 1er janvier 2023, c’est le régime des bénéfices non commerciaux qui trouvera à s’appliquer, la loi de finances pour 2022 ayant décidé d’assimiler aux BNC les personnes exerçant une activité de trading sur actifs numériques, en s’appuyant sur des moyens équivalents à ceux d’un professionnel. En outre, c’est ce même régime des bénéfices non commerciaux qui s’applique lorsque les gains réalisés par le contribuable ne constituent pas un gain en capital résultant d’une opération de placement, mais sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement d’un système d’unité de compte virtuelle (activité dite de « minage »). [retour au texte]